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在此情况下,‘文明际或‘国家间的意识形态竞争,以及这些‘意识形态对国际社会中‘群众的争夺就势必难免。

[16]在举证责任方面,联邦行政上诉裁判所同样没有义务遵守法院所适用的证据规则,而且裁判所自身也没有建立正式的举证责任制度。在某些情况下,当事人会有意隐瞒或者不提供不利于自己的证据,如果这种情况影响到裁判进程,裁判所有权要求当事人必须提供这些证据。

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再比如,裁判所虽然会承认那些技术上有瑕疵的证据(比如在未获得同意的情况下所进行的录音),但却不会给予过高的效力等级。[48]而政策审查的支持者们则认为,很多行政决定都是依据具体的行政政策做出的,如果裁判所不能审查政策问题,那么裁判所的功能就会大大缩减,裁判所也会落入被行政部门俘获的危险之中。[41]应当看到,纠问式裁决模式有很多优点,但同时也存在一些无法避免的弊端。Bogaards v McMahon(1988)80 ALR342,348ff.[25]Pancontinental Mining Ltd v Burns (1994)124 ALR 471esp,483.[26]Bittmann v Australian Securities and Investments Commission(No 2)[2006] FCA 1786.[27]Politis v Federal Commissioner of Taxation(1986)16 ALF 707 at 708。审查结束后,其可以:(a)确认该项决定。

[22]一般来说,当事人向联邦法院提起上诉时,其上诉权会受到两个方面的限制:其一,上诉权的行使必须以存在一个决定或裁决为前提。[7](2)不需要刻意寻找初始决定的任何法律适用或者事实认定错误。{40}这是墨子刻的看法,转引自黄克武:《一个被放弃的选择——梁启超调适思想之研究》,新星出版社2006年版,第20-21页。

孙中山的汽车论是国家器械说,但国家并非器械,而是有机体,不能说他树已缀实,此树可以毋绽花而获果也。正是这种乐观主义的、提供完整解决方案(而且是最新最好)的倾向,让更具革命性的民主主义以及马克思主义在近代中国不断得到高扬,终将改良的(真正的)自由主义、宪政主义逼向历史的边缘。政治自由程度的每一次扩展都会以经济发展的减速为代价;反之,经济发展的每一次提速都会牺牲掉一些政治自由。1917年7月,孙中山不满段祺瑞对国会的改造和对《临时约法》的破坏,率领海军往广东,组织军政府,树立护法的旗帜,成立非常国会。

思勤说,肃清这样四平八稳的主张,如果在今天的中国能够有实行的希望,我们当然是赞成之至,决不会舍易就难,去采用罗素的危险的方法。既然领了岁费,而宪法会议还要每次领取廿元的出席费;此外还有什么冰炭敬,党费,运动费,补还前欠大选票价;最近,连出席常会,也要什么维持费,总而言之,他们在应得岁费之外,每一举动,都得格外给钱。

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而传统中国的观念,无论是仁者爱人,还是修身齐家治国平天下,则更多强调社会、国家整体利益的至上性,强调良善政府的为民、保民职责,个人权利保护的观念至为稀薄。可是今天目睹军阀这样的压迫国民,叫他们无路可走,是无异于制造过激分子。(35)开始,孤军派是法治理想的坚守者。公敢在《国民自决之路》里写到:冒称国民军的冯玉祥,以阀倒阀的孙中山,顽梗妄为的吴佩孚,胡子首领张作霖,安福首领段祺瑞,我们万不可再望着他们,寄予丝毫的希望!我们要从速转换我们希望的方向,从我们国民身上,从我们自己身上,寻出一条血路来!我们舍起而图国民自决外,别无办法。

从这个时候开始,《孤军》对国会产生动摇,公敢绝望地写到:此次法统恢复以后,国会议员们,占了全国惟一的合法机关,负责完成十载未竟的宪法的责任。【注释】*本文为李贵连教授主持司法部重点课题近代中国法治研究与反思(项目编号09SFB1002)、饶传平主持华中科技大学自主创新研究基金文科青年项目(项目编号2011WC047)的阶段性成果之一。他们批评联治派不顾民国过去的历史,维持已有的约法;批评武统派的吴佩孚对政治,实在是门外汉,对于法治思想的基础,极为薄弱,所以劝告他不干政;批评党治派的孙中山不外是武力统一和由我组党,以党治国。今大问题即在中国之银行家是否能组织团体以维持国家信用于不坠,以扶持政府,使之树立政策,可以恢复公私财政之原有的信用。

甘石桥团俱乐部是直系一个重要的贿选场所,为应酬大选事宜,常常通宵达旦。(13)在纷扰与分裂中,中国如何走向统一?如何建立一强有力之政府?武统还是法统?法治抑或革命?这些问题,不断萦绕在1920年代中国政治家与知识分子的脑际。

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哀莫大于心死,这些议员的心,早已死了;罪莫大于叛国,这样破坏宪法的行为,谓非叛国而何?(23)公敢分析直系方面的金钱政策,倒有几分成功的希望,曹锟能够当选总统。肃清:国会议员对时局应取的态度,载《孤军》第1卷第10期,1923年6月。

《中国到自由之路——罗素告别演讲》全文另见上海《民国日报》1921年7月11日。(2)由内乱而带来的民众失望、政府违法、工商业不发达,是这一过渡期的写照。孤军派的彷徨与抉择,具有典型性。近代中国人个个都盼望中国强盛,而苏俄正提供了一个由弱变强的新模式,俄国的兴起对任何中国知识分子都具打动人心的作用4](P.265)。梁启超对孙中山汽车论的反驳,详见氏著《开明专制论》,《新民丛报》第75、77期,1905年2、3月版,转引自张枏、王忍之编:《辛亥革命前十年间时论选集》,第2卷上册,三联书店1977年版,第175页。在法治的国家,以提倡法治的先觉者,来破坏法治,我不得不为孙氏惜。

[41]追求最新最好的方案,孙中山的汽车论是典型。是应该养成守法的习惯的。

(34)对于革命,孤军一再强调要讲革命之道,他们的革命之道是:在国家制度底下生活的人们,是受着法律统治的,是应该严守法律的轨道的。1923年前后,五四运动后学生辈中多数人显然向着集团主义走,胡适也有意无意间不断跟进,并在这一路向上走得越来越疾,开始了他长达二十多年对新俄和社会主义的向往。

换言之,即不主张分立、集权、分权与联邦,而主张邦联制,主张分治的统一,其方法是直接要求西南及北方当局相互承认,相互保障,更由西南及北方当局要求其他各省承认。[21]寿康:对此时局,国民应当准备牺牲。

上文提到,罗素在《中国到自由之路》的演讲里,一再强调中国的改造首先必须要保存中国国家的独立,强调在中国建立强有力中央政府的意义,强调师法俄国、采用国家社会主义的必要性。但军阀玩法、政客弄法、国会堕落,给他们的法治理想以最大的打击。国会已经破产,公敢在之后仍撰文呼吁解决时局不应取消约法,(30)以维护民国法统的惟一血脉,但是,孤军最后还是大踏步地奔向了革命的道路。萧公权认为,五四及之后更年轻的一代未经深思地接受了西方的价值与思想,但中国却没有和平与从容的时间,为民主、科学提供生长的土壤。

[8](P33-34)救亡压倒启蒙,背后则深藏着一个中国知识分子普遍存在的家国情怀与为民请命的使命感。国会信用已经破产,学生青年又是普遍的浮惰,(24)军阀的存在还是那样的根深蒂固,孤军派开始倡导不合作运动,强调与军阀合作是是非不明,会消磨国民的廉耻和生气,推倒军阀的第一步就是与军阀不合作。

这一切,不免让时人迷惑,宪政,能救中国吗?以后人之眼光看,宪政和救国实在是两个不同的逻辑。这究竟是何等的局面啊!我们如真想做人,真想做民国的国民,我们应得赶快准备牺牲,只有热血的花,白骨的树,能够结成光辉灿烂的果实!看到这样的文字,我们不能不动容,也不能不对他们所面对的惨酷现实而哀叹。

现在最慎重最迂缓同时而最公正的《孤军》都已挂起革命的大旗,他们怀抱法治的理想,却义无反顾地奔向了革命的洪流,真可见那个时代的吊诡,和中国立宪之路的劫难。议员名录,详见张玉法:《两院议员表》载,《民国初年的政党》,岳麓书社2004年版,第534-597页。

《孤军》未及出刊,陈氏却因病逝世,杂志由何公敢、萨孟武接办。政社运动,有两个方向:一是新政社的组织;二是现有各职业团体的政治化。[12]思勤:讨论中国改造的一封信,载《孤军》第2卷第4期,1924年5月。[39]李泽厚在讨论严复思想时也指出英国派自由主义政治思想与法国派民主主义政治思想的区别,详见李泽厚:《中国近代思想史论》,人民出版社1979年版,第281页。

(31)1925年11月,《孤军》出版了终刊号,上面登载灵光的《以护法始以革命终的孤军》一文,对孤军的转变有详细的解释:孤军奋斗,实在是又悲又壮,但是在孤军奋斗的初时,我们实在对于前途,没有多少把握,眼看着这个社会腐败的情形,和人们对于政治的不关心,我们真不知道这个孤军得奋斗到什么时候?它到底是以孤军终其一生么?抑或也能够成为万众,而有独立的希望恁么一日?我们对于同志的纠合,世间的同情,在初时盖均毫无把握,而只是凭着这一颗放不下,忍不住的赤心,任着感情的冲动,而发出呐喊之声,罢了。他们还是浑然噩然,悠哉悠哉,缺席的缺席,捣乱的捣乱。

(8)杨端六在《太平洋》杂志撰写的《时局问题之根本的讨论》一文,对于各派的议论都不满意。(3)那么,如何走出这样一个不祥之时代时论纷纭,提出了种种改造中国的提案。

必须等到甚么法律都没有,甚么合法机关都完全没有了才可以革命,到了这个时候,不独可以革命亦必须革命才可彻底。比军阀混战和法统争斗更为复杂的是思想界的风起云涌,百花齐放。

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